El perdonazo del SII al Grupo Penta: ¿justicia o prevaricación?

por Hernán Montecinos

Recientemente se publicó en el Dínamo (29/10/20) un artículo de opinión del abogado Cristián Meza, respecto de una controvertida decisión del Director del SII, quien otorgó una especie de perdonazo equivalente a $ 1.400.000 por gastos deducibles de impuestos, respecto de  una acción penal en la cual fueron condenados los controladores del Grupo Penta, Carlos Délano y Carlos Lavín. 

Este abogado, en mi opinión, está profundamente equivocado, en su pretensión de  justificar la decisión de la autoridad tributaria, según lo expresa, taxativamente, porque dicha decisión se encontraría  amparada con  apego a  la Constitución y al  mismo Estado de Derecho. 

Para el caso, en mi opinión, ni la Constitución, ni el Estado de Derecho, según lo afirma el abogado Valdés,  “obligaban ” al Director del SII a tomar la decisión que tomó. Afirmo esto, porque la ley tributaria radica en la persona del Director del SII, la facultad “exclusiva” para  “interpretar” las leyes tributarias, en aquellos casos en que no haya especificidad taxativa de la ley que “obliguen” a dicha autoridad de  tomar la decisión en la dirección inequívoca que  la ley le indique.

Como se ve, la decisión del Director fue tomada tras una reconsideración, respecto a una decisión del Servicio que había sido previamente tomada. Al ser una reconsideración, y por tanto, una reinterpretación, de una decisión anteriormente tomada,  quiere decir que el   corpus del  caso, se presentaba del todo controvertido. Y es sólo en esa instancia que la autoridad, ante una petición de la parte que se consideraba perjudicada, hizo uso de su facultad exclusiva de interpretar la ley tributaria, en el sentido controvertido con toda la  connotación pública que el caso ha conllevado.

En este punto quiero decir, -coincidiendo con el autor del artículo- que el Director del SII, no cometió un acto ilegal, contrario a la ley, pero hago el distingo, que  tampoco hubiera sido una decisión contraria a la ley si la decisión de la reconsideración solicitada la hubiera negado. No estaba “obligado por ley”, como lo afirma este abogado,  ni  a lo uno ni a lo otro, sino que la decisión tomada es de su exclusiva responsabilidad, por la discrecionalidad que para el caso, la ley depositaba en la exclusividad de su persona. 

Ahora bien, no hay que ser ingenuo para soslayar que algunas decisiones que caen en el campo jurídico – ya sea civil, penal o tributario- acarrean connotaciones políticas y sociales que, por su naturaleza y carácter, caen bajo el juicio público y los medios de comunicación.

Por cierto, hay que considerar que las autoridades y  particularmente, para el caso, los jueces,  o autoridades de servicios, no son dioses,  no resultando extraño entonces que, no pocas veces, yerren y se equivoquen en sus decisiones y juicios; “Humano, demasiado humano” nos advierte Nietzsche en “Ecce Homo”. 

Sin embargo, y aquí es donde está el meollo del asunto, también hay casos, de sentencias y decisiones de la autoridad que, no siendo  yerros y errores inconscientes, caen derechamente dentro del campo de la prevaricación.  A saber, la prevaricación “es un verbo transitivo que significa faltar conscientemente [un funcionario] a los deberes de su cargo, al tomar una decisión o dictar una resolución injusta, con plena conciencia de su injusticia”. A mi juicio esta es la figura que se encuentra en el centro de la discusión y de la que muy justamente se le hace cargo  a esta autoridad.

Sobre la  materia hay una larga historia que se encuentra bien documentada, por ejemplificar de algún modo, desde el famoso caso Dreyfus (1859-1935) que tuvo su origen en una sentencia judicial allá en Francia de neto corte antisemita, hasta el reciente caso acá en Chile que llevó a una magistrada a ser objeto de una acusación constitucional.

De otra parte, el abogado de marras, pretende justificar el yerro del Director, apelando ante la igualdad ante la ley. Para ello saca a colación que el Estado gasta dinero en defender a delincuentes proporcionándoles defensa gratuita al amparo de la figura del “Defensor Público”. Reclama que siendo este un derecho, también estos controladores tenían ese derecho apelando ante la igualdad de la ley.

Por cierto que esta defensa, en este punto se presenta muy aséptico. Sin embargo, olvida este defensor que las leyes al ser dictadas contienen además de su letra un espíritu. Ambos aspectos no son contradictorios, al contrario se complementan  y como tal, son dos elementos que los jueces deben tener a la vista para dictar sus fallos. 

En efecto, la juricidad tuvo a la vista ,  y con toda propiedad, que ante la ley hay ciudadanos que se encuentran en posición más desmedrada, al  no  tener capacidad económica para  recurrir a una defensa, pues la ley presume inocencia a todos los enjuiciados hasta que no se compruebe lo contrario mediante sentencia. Esto implicaba, por cierto, un grave perjuicio para el hecho de la veracidad de la justicia, y es desde este punto de vista que, con sabia razón, el legislador en su momento, creó la figura del defensor Público, justamente para que aquellos menesterosos pudieran acceder de  igualdad ante la ley, que en ningún caso, es una figura que se le pueda aplicar a los controladores de Penta, por razones obvias del todo conocidas y que no merecen mayor comentario. 

En fin, los jueces no son robots, que se hayan preparado en las escuelas de derecho por 6 o 7  años,  o más, para impartir justicia, que no es lo mismo, ni nada de igual, a remitirse a puro leer los códigos para actuar en función de ello. Si fuera así, no se necesitarían jueces con una nutrida especialización y carrera profesional, bastarían solamente tener escribientes y tinterillos con buena vista para cegar sus ojos ante la lectura de los códigos. Insisto, los jueces, están para hacer justicia, una misión de sumo delicada que va más allá de la lectura de tal o cual código. Su misión es ponderar los hechos y situaciones que rodean cada caso,  condición con la cual, se encontrarán habilitados para administrar justicia y no ser puros lectores de códigos.

Ahora bien, ¿por qué este caso, ha adquirido tamaña connotación?.

En mi opinión, porque la autoridad hizo uso y abuso de su discrecionalidad, en un momento de plebiscito y efervescencia social que, en su reclamo principal, apunta en contra de las injusticias que emanan de nuestras instituciones, derivadas de una Constitución ilegítima en su origen y anti democrática en su desplegamiento. Es decir, en un momento en que toda nuestra institucionalidad y sus autoridades se encuentran en tela de juicio, por considerar que todos ellos  han sido agentes para cautelar los irritantes privilegios de que goza una élite minoritaria.

Y no sólo eso, para el caso, en circunstancias que sabemos, cómo es que  llegó a ese cargo el actual Director;  reemplazó al ex Director Jorrat, quien en uso de su facultades inició querellas en los casos de las platas políticas. Y cuando el caso adquirió ribetes extremos, salpicando a toda la clase política, y a la misma presidenta de entonces, las élites acordaron parar el escándalo, de la única forma que tenían a la mano: reemplazar al entonces Director por uno nuevo, con la condición de que éste,  de acuerdo a las facultades exclusivas que ya se han citado, emitiera la orden de no seguir querellándose en contra de los delincuentes de cuello y corbata 

Este es el fondo del repudio generalizado. Un  Director de un servicio que no ha demostrado celo en el cumplimiento de sus funciones, y no ha exhibido  probidad que el alto cargo de su funciones le exigen. Por lo mismo, si aún le queda algún pudor, y le hace sentido lo que es la esencia del espíritu republicano, debiera renunciar a su cargo, porque su presencia le hace muy mal a la democracia que recién está renaciendo en nuestro país. Y más sobre todo, cuando ya tiene antecedentes anteriores, que lo hacen exhibir un currículum de penitente  prevaricador.

( el autor es escritor-ensayista, ex directivo del SII,  Fiscalizador Jefe de Departamento de Valparaíso)

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