por Joseph J. Fischel
Dos hombres se encuentran de manera regular en un club de sexo, de modo que uno (el “activo”) le introduce el puño por el ano al otro (el “pasivo”). Una noche, el dúo de fisting se queda hasta que el club cierra. La luz se enciende sobre su discreto placer, exponiendo la mano protésica que el activo había estado insertando en el ano del pasivo.
“Soy un amputado”, explica el activo. “Se siente como si fuera real, ¿verdad?”
¿Violó el activo con su puño al pasivo por no revelarle que su mano era una prótesis? Seguro que la expectativa normal del pasivo consistía en que la mano del activo fuera la misma que con la que nació, aunque de tamaño adulto. Pero no encuentro razón alguna por la cual el derecho, especialmente el derecho penal, no hubiera de intervenir a favor del pasivo y su expectativa, que podemos tachar de capacitista.
Me baso en este ejemplo hipotético, ciertamente absurdo, en mi libro Screw Consent: A Better Politics of Sexual Justice (2019), para revisar varios casos del llamado “engaño de género” que han surgido en Reino Unido, Estados Unidos e Israel en los últimos 25 años. Estos casos, previa y cuidadosamente considerados por los juristas Alex Sharpe de la Universidad de Keele en Reino Unido y Aeyal Gross de la Universidad de Tel Aviv, implican típicamente a hombres transgénero o mujeres disconformes con su género (con apariencia masculina) que son condenados por alguna forma de agresión sexual por no haber revelado a sus parejas femeninas que se les asignó el sexo femenino al nacer y que no tienen pene.
Si las expectativas del pasivo hipotético que hacía fisting son capacitistas, la presunción de las denunciantes, jurados y jueces de que compañeros íntimos de aspecto masculino tienen penes, es heteronormativa (y las convicciones transfóbicas). Uno puede esperar razonablemente que su pareja de aspecto masculino posea pene. Pero si la expectativa no se satisface, el Estado no debería procesarle por violación. Considérese a una pareja con un pene imperdonablemente largo, decepcionantemente pequeño u obstinadamente flácido. Aquí las expectativas tampoco han sido satisfechas, pero no se ha cometido ningún crimen.
Sin embargo, estos casos de supuesto engaño plantean una pregunta sorprendentemente difícil de contestar: ¿a qué consentimos cuando damos consentimiento sexual? Dada la vuelta, la pregunta es la siguiente: ¿qué clase de engaño u ocultamiento debería ser jurídicamente impermisible a la hora de conseguir sexo? Si el consentimiento separa la violación del sexo, como el analista jurídico estadounidense Jed Rubenfeld dijo en 2013, entonces deberíamos estar seriamente preocupados por todo tipo de engaños, ocultamientos, falsos reclamos, etc. Si Debbie afirma consentir tener sexo con David porque David miente diciendo que es ateo, rico, coleguita de Bernie Sanders, ex-alumno de Harvard, su cónyuge o lo que sea: ¿no está viciado el consentimiento de Debbie? ¿Es tal sexo violación?
Académicos como Corey Rayburn Yung responden que estos problemas solo aparecen en la mítica y doctrinaria teorilandia, no en el mundo real de la coacción sexual. Pero la condena de acusados transexuales o de género disconforme contradice esa afirmación, muestra que el problema es real. Hay solución, en dos partes. Primero, deberíamos considerar un hecho ilícito, aunque no un delito penal, la contravención de una condición explícita para la obtención de consentimiento sexual. La abogada civil Alexandra Brodsky elabora un argumento paralelo con el “stealthing”, la canallada que consiste en quitarse el condón sin que la pareja lo sepa. Así que si Debbie le dice a David: “Dormiré contigo si y solo si eres del partido republicano”, y David miente sobre su afiliación política, el sexo posterior se convierte en ilegal. Pero antes que condenar a David a prisión (una pena típica por un delito penal), podríamos obligar a David a pagar dinero a Debbie o a compensarla de algún modo (una pena típica por un delito civil).
Por supuesto, el sexo raramente ocurre bajo tales condiciones de “si y solo si”; pero elaborar la ley de este modo significa que podemos mantener el consentimiento como medida de la agresión sexual en lugar de volver a algún estándar arcaico de fuerza.
En segundo lugar, es importante entender que ciertas preguntas no son ni deberían ser contestables con pretensiones de verdad legal. En lo referido al sexo, no debería haber proceso jurídico alguno para responder a la pregunta: “¿Es usted un hombre?” ¿Es el género una cuestión de genitales, hormonas, cromosomas, características sexuales secundarias, desigualdad social o de identificación subjetiva? El derecho no puede darnos ninguna respuesta clara a esta pregunta. Uno no debería ser condenado por agresión sexual debido a que ha fracasado en el cumplimiento de las expectativas de un estándar falocéntrico de masculinidad.
Aun considerándola un acto ilícito, pero no un crimen, la contravención deliberada de un condicional explícito para obtener sexo sugiere lo cutre que es el consentimiento como medida para la ética sexual. Conlleva recordar que la responsabilidad legal no es lo mismo que la responsabilidad moral. Alguien podría mentir a una posible pareja diciéndole que es un libertariano rico y soltero, cuando de hecho es un socialista pobre y casado. Eso no quiere decir que uno deba mentir, incluso si el sexo posterior es legalmente consentido (en caso de que la pareja haya supeditado explícitamente su consentimiento a todas o a cualquiera de esas condiciones maritales, financieras o de afiliación política). A pesar de las recientes declaraciones sobre la sensualidad y la bondad del consentimiento, este nos ofrece una exigua guía en lo que respecta a la comunicación sexual, la tergiversación u ocultación de ciertos hechos sobre nosotros a nuestras parejas. Aún más, el consentimiento ofrece una guía mínima sobre cómo hemos de comportarnos en el bar, en la discoteca o una fiesta universitaria. Así que no toques los genitales de Ben o Jen sin una señal que indique su disposición. ¿Pero qué clase de floreos, coqueteos, presiones o incluso mentiras les puedes procurar a Ben o a Jen al perseguir tu ambición de acostarte con ellos?
El consentimiento no solo tiene límites en su alcance, sino también en términos de suficiencia y aplicabilidad.
Respecto a la suficiencia: si Peter le pide a Adam que se corte las piernas o se ampute la cara como parte de su encuentro sexual, ¿estamos preparados para decir que el consentimiento de Adam (¡consentimiento afirmativo!) absuelve a Peter de cualquier responsabilidad legal o moral? En caso de que no, ¿pueden nuestras reticencias achacarse simplemente a la erotofobia (miedo al sexo)? No lo creo.
Sobre la aplicabilidad: mucha gente supone que el sexo con animales no humanos está mal porque los animales no pueden dar su consentimiento. ¿Pero son realmente el tipo de criaturas capaces de consentir? ¿Puede Fido “consentir” ir o no a por la pelota? Si crees que animales como las vacas pueden ofrecer consentimiento, apostaría a que es menos probable que consientan convertirse en una hamburguesa que a tener sexo.
Finalmente, puede que el consentimiento sea con más frecuencia el problemaque la solución al mal sexo. ¿Por qué la gente, demasiado a menudo chicas y mujeres, consienten tener un sexo que es empobrecedor, doloroso, no deseado y desagradable? ¿Qué fuerzas sociales, culturales y económicas hacen que consentir un sexo horrible sea menos costoso que decir no? Lejos de ser resuelto por el consentimiento, ese problema está constituido por el consentimiento. El consentimiento no resuelve todos nuestros problemas sociales o injusticias íntimas. Del mismo modo que consentimos trabajos que nos atontan, frecuentemente consentimos tener sexo perjudicial. Los presentadores de tertulias de derechas reprochan que algunos en el #MeToo hayan confundido la violación con el mal sexo, pero resulta crucial que hagamos del mal sexo, y no solo de la violación, el principal objetivo de nuestras ideas político-sexuales. No me refiero al mal sexo en el sentido de mediocre, digamos, cuando nadie se corre. Me refiero al sexo que es continuamente indeseado, o doloroso o aceptado a regañadientes, o que requiera de sustancias ilícitas para soportarlo.
Colaboremos para crear oportunidades a las relaciones íntimas y la satisfacción sexual, particularmente para las personas a las que históricamente se les ha asignado la satisfacción de otros en lugar de la satisfacción propia. Imaginemos una política sexual progresista en la que el sexo al que muchos de nosotros consentimos sea el problema en lugar del antídoto
(Tomado de Sin Permiso)