Nuevo Código penal como necesidad de un orden social democrático

por Laura Mayer, Andrea Pinto, Enzo Solari

Desde el 18 de octubre de este año, fecha en que comenzara a visibilizarse el descontento social con el sistema político y económico, ha ido planteándose la necesidad de una nueva Constitución. A la vez, han surgido diversas iniciativas para modificar la legislación penal, pero ninguna ha estado inspirada por el propósito de mitigar los profundos defectos estructurales que la aquejan, como su sesgo clasista, reflejado en altísimas penas para la criminalidad callejera –hurtos, robos, receptaciones– y sanciones más bien simbólicas para la delincuencia de cuello blanco. Por el contrario, ellas se han centrado en enfrentar la contingencia, a través de iniciativas –caracterizadas también por un sesgo simbólico– como los proyectos de ley “antiencapuchados”, “antibarricadas” y “antisaqueos”.

Todas estas iniciativas comparten dos de los vicios que han caracterizado a otras leyes punitivas del último tiempo: primero, el hecho de constituir propuestas más bien reactivas, que se discuten a la rápida e irreflexivamente, circunstancias que en la casi totalidad de los casos han generado textos técnicamente deficientes, políticamente injustificables y poco armónicos con el resto de la legislación penal; segundo, y vinculado con lo anterior, el hecho de tratarse de respuestas “parches”, que evitan enfrentar una tarea que se torna cada vez más ineludible, a saber, la dictación de un nuevo Código Penal a la altura del Chile del siglo XXI.

Lamentablemente los últimos gobiernos y un importante número de parlamentarios de todos los signos políticos –con un nivel de consenso solo apreciable en estas materias– han aprovechado diversas coyunturas para proponer la dictación de normas penales tendientes a “erradicar” (como si ello fuera posible) ciertas conductas que se consideran socialmente intolerables. De ello han surgido iniciativas propias del populismo punitivo e insertas dentro del denominado Derecho penal simbólico, uno de cuyos rasgos es transmitir a la ciudadanía el mensaje de que la norma aprobada marcará algo así como un “antes y un después” en lo que a comportamientos lesivos se refiere.

Es el caso de la disposición que introdujo en Chile el delito de femicidio –conducta que era perfectamente punible antes de que se lo consagrara, solo que a título de parricidio– y cuyos efectos en la disminución de la violencia de género están lejos de ser satisfactorios; o de las modificaciones incorporadas a la Ley de Tránsito a través de la llamada “Ley Emilia”, caso paradigmático de normativa jurídico-penal “con nombre y apellido” y con pretensiones de “tolerancia cero” respecto del manejo de vehículos motorizados en estado de ebriedad, y que, como era de esperarse, no ha generado todos los efectos beneficiosos que se le atribuían a priori.

Fuera de lo señalado, las propuestas de leyes “antisaqueos”, “antiencapuchados” y “antibarricadas” (que incluso tipifican como delito la práctica conocida como “el que baila pasa”) tienen algunos problemas puntuales que no han sido objeto de una reflexión detenida: lo primero es si ellas resultan realmente necesarias considerando las normas de las que hoy disponemos para reprimir esa clase de hechos (por ejemplo, en materia de robos, daños, incendios o amenazas); lo segundo –y ello vale especialmente para las dos últimas mencionadas– es si tales iniciativas podrían estar encubriendo una “criminalización de la protesta” o, al menos, un castigo desproporcionado de comportamientos (violentos) de tinte político. Resulta sintomático que años atrás una propuesta análoga (la denominada “ley Hinzpeter”) fuera rechazada y que hoy exista disponibilidad en el Congreso para promulgar aquello que hasta hace poco se consideraba inaceptable.

Es un hecho indesmentible que las soluciones “parches” tampoco han dado respuestas satisfactorias frente a la criminalidad. Uno de los principales problemas que ellas presentan es su carácter formal y sustantivamente inorgánico, lo que impacta directamente en la técnica legislativa empleada (por ejemplo, en lo que al uso de la terminología se refiere) y en la cuantía de las sanciones aplicables.

Un caso particularmente claro de dicho proceder han sido las denominadas “agendas cortas antidelincuencia”, las que, junto con otras modificaciones normativas menos pretenciosas, han desembocado en un panorama bien poco alentador: la existencia de hurtos con penas más altas que las estafas, o de robos con sanciones más drásticas que las de delitos contra la vida o la salud de las personas; la creación de un estatuto punitivista de la receptación, más bien centrado en la necesidad de neutralizar dificultades probatorias que en la de reprimir comportamientos particularmente lesivos; en fin, la configuración de un sistema de punición de delitos contra la propiedad –para ser precisos, solo de aquellos encasillables dentro de la “criminalidad callejera”– que busca decididamente la aplicación de penas efectivas, lo que solo ha conseguido empeorar el ya deprimente estado de nuestras cárceles, hoy por hoy centros de reclusión en condiciones infrahumanas y que solo acogen a  los mismos de siempre: pobres y marginados, sujetos que a nadie le importan, salvo en cuanto pudieran ser potenciales reincidentes en la comisión de ulteriores delitos cuando expiren sus penas.

La discusión a que dará lugar un genuino proceso constituyente (si es que este logra desarrollarse sobreponiéndose al fuego cruzado del establishment político y -todo hay que decirlo- de termocéfalos que lo apuntan desde varios lugares) debería desembocar en un conjunto de disposiciones que recojan adecuadamente los grandes principios rectores del ordenamiento penal, a fin de garantizar efectivamente el respeto por la dignidad y los derechos de las personas que deben enfrentar el ejercicio de la potestad punitiva estatal, en armonía con el resguardo que merecen los derechos de las víctimas.

¿Qué esperaría uno respecto de aquel proceso? En primer término, que en él participen (aun cuando solo sea como expertos que apoyen la deliberación de los constituyentes electos) personas versadas en estos temas y que sea posible una discusión que incorpore los necesarios criterios científico-penales y criminológicos (recordemos, de paso, que en la redacción del texto constitucional de 1980, hasta donde se sabe, no intervino ningún penalista ni criminólogo).

En segundo lugar, sería de esperar que la nueva preceptiva conservara en lo medular algunos aciertos del texto vigente, como la fórmula utilizada para asegurar el principio de taxatividad. Los ciudadanos también esperaríamos –y esto tal vez sea lo más importante– que una nueva Constitución consagrara adecuadamente algunos principios hasta hoy ausentes de modo explícito en la carta fundamental, como los de igualdad de trato, proporcionalidad de la pena o de ofensividad penal. Tal incorporación resultaría de relevancia, porque a partir de ella el legislador tendría que ajustar la normativa punitiva, estableciendo sanciones acordes con la gravedad del delito, en lugar de una legislación penal centrada en determinadas clases sociales; o bien, descartar el castigo cuando no existe una víctima identificable del comportamiento (con lo que tendrían que desaparecer de una vez por todas delitos arcaicos como los de sodomía e incesto). Al mismo tiempo, la creación de un nuevo texto constitucional permitiría sentar las bases para un reconocimiento efectivo del principio de humanidad de las penas, no solo en su dimensión teórica, excluyendo castigos crueles, inhumanos o degradantes, sino que muy especialmente en su dimensión más fáctica, o sea, carcelaria, y es que hoy por hoy las cárceles chilenas son verdaderos antros en los que diariamente se vulneran los derechos humanos de los reclusos. Por último, como consecuencia ineludible de lo anterior sería de esperar que se consagrara la idea de resocialización como eje del sistema y una proscripción absoluta de la pena de muerte, tan clara y rotunda como la que actualmente consagra el numeral 2267 del Catecismo de la Iglesia Católica.

Pero además, y sobre todo, la creación democrática de un nuevo texto constitucional abriría una oportunidad única para modificar completamente nuestra legislación punitiva, incluyendo, entre muchos otros que rondan por fuera del Código Penal, el ámbito de la legislación contra la seguridad interior del estado y el de la legislación y los procedimientos de la justicia militar.

Con ello, no solo se lograría una mayor armonía en la formulación del primero y de la segunda, sino que –esperamos– también se superaría la insostenible situación del Derecho penal chileno, que ya cuenta con varios intentos de reforma, cuyos resultados se han visto completamente frustrados. De hecho, insumos para un nuevo código penal tenemos, y de sobra: ya existen cuatro proyectos enteros que son el fruto de comisiones expertas más o menos amplias ideológicamente (aunque siempre muy sesgadas desde el punto de vista del género…), todos técnicamente satisfactorios y superiores al actual Código Penal (y a la regulación extravagante)[1], y que entre otras cosas reglan proporcionadamente las penas y crean tipos delictuales tan necesarios como algunos delitos contra el patrimonio y otros intereses económicos, delitos contra el orden socioeconómico, delitos contra el orden de la administración del estado, delitos contra el medio ambiente, delitos contra la seguridad colectiva, delitos contra la voluntad del pueblo y contra el orden constitucional, delitos contra la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, etc.

A nuestro modo de ver, incluso en las actuales circunstancias excepcionales, es posible abordar con calma pero sin pausa, con inteligencia y osadía política y legislativa, las masivas cuestiones penales pendientes. No es necesario esperar que culmine el inminente proceso constitucional, si actuamos inspirados por los mismos principios que habrán de orientar dicho proceso. La necesidad de hacerlo desde ya existe, como nos lo recuerdan las palabras del Papa Francisco, quien, al dirigirse recientemente a los participantes en el XX Congreso de la Asociación internacional de derecho penal, trata agudamente, como ya lo había hecho en otros textos anteriores, la irracionalidad punitiva, las deficiencias de los procedimientos penales, la marginalidad carcelaria, la selectividad sancionatoria que premia a la macrodelincuencia empresarial, la criminalización de la protesta social, los crímenes de lesa humanidad y el ecocidio. Estos son algunos de sus argumentos:

La persona frágil y vulnerable está indefensa ante los intereses del mercado. Hoy, algunos sectores económicos –como se lee en la encíclica Laudato Si – ejercen más poder que los propios Estados. Lo primero que los juristas deberían preguntarse hoy es qué pueden hacer con su propio saber para contrarrestar este fenómeno, que pone en peligro las instituciones democráticas y el mismo desarrollo de la humanidad. En concreto, el reto actual para todo penalista es el de contener la irracionalidad punitiva, que se manifiesta, entre otras cosas, en reclusiones masivas, el hacinamiento y las torturas en las prisiones, la arbitrariedad y el abuso de las fuerzas de seguridad, la ampliación del ámbito de la penalidad, la criminalización de la protesta social, el abuso de la prisión preventiva y el repudio de las garantías penales y procesales más elementales […]

Una de las frecuentes omisiones del derecho penal, consecuencia de la selectividad sancionadora, es la escasa o nula atención que reciben los delitos de los más poderosos, en especial la macro-delincuencia de las corporaciones. El capital financiero mundial está en el origen de graves delitos no solo contra la propiedad, sino también contra las personas y el medio ambiente. Se trata de criminalidad organizada responsable, entre otras cosas, del sobreendeudamiento de los Estados y del saqueo de los recursos naturales de nuestro planeta.

El derecho penal no puede quedar ajeno a conductas en las que, aprovechando situaciones asimétricas, se explota una posición dominante en detrimento del bienestar colectivo. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se provoca la reducción artificial de los precios de los títulos de la deuda pública mediante la especulación, sin preocuparse de que afecte o agrave la situación económica de naciones enteras. Se trata de delitos que tienen la gravedad de los crímenes de lesa humanidad, cuando conducen al hambre, a la miseria, a la migración forzada y a la muerte por enfermedades evitables, al desastre ambiental y al etnocidio de los pueblos indígenas.

Por ‘ecocidio’ se debe entender la pérdida, daño o la destrucción de ecosistemas de un territorio determinado, de modo que su disfrute por parte de los habitantes haya sido o pueda verse gravemente afectado. Se trata de una […] categoría de crímenes contra la paz, que debería ser reconocida como tal por la comunidad internacional. En esta circunstancia, y a través de ustedes, quisiera hacer un llamamiento a todos los líderes y referentes en este sector para que contribuyan con sus esfuerzos a asegurar una protección jurídica adecuada de nuestra casa común[2].

Especialmente esperamos que estos argumentos sean oídos por numerosas personas e instituciones que, haciendo gala de un conservadurismo extremo, suelen aplaudir y apoyar iniciativas legales que apuntan exactamente en un sentido contrario al que indica el obispo romano; y, si eso no ocurre, que ellas por lo menos no obstaculicen la labor de quienes emprendan la anhelada e impostergable tarea de transformación y recodificación del ordenamiento penal.

REFERENCIAS

[1] Véanse los anteproyectos del Foro Penal, de Piñera I, de Bachelet II y de Piñera II.

[2] Véase “La verdadera justicia se basa en el diálogo, no en la cultura del descarte“. Para la audiencia entera, véase “A los participantes en el Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Penal“.

(Visited 8 times, 1 visits today)